ACTA – en analyse

ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement) er en avtale som er et resultat av en rekke møter mellom representanter for WTO-statene Australia, Canada, EU, Japan, Mexico, Marokko, New Zealand, Sør-Korea, Singapore, Sveits og USA. Avtalen tar sikte på koordinere arbeidet for å håndheve immaterielle rettig­heter (opphavsrett og varemerkerett) over landegrensene. Avtalen er kontroversiell. Det foreligger for eksempel en kritisk uttalelse fra the European Data Protection Supervisor. Det norske Datatilsynet hadde tidligere en faktaside («Fakta om Acta») som stort sett gjentok påstandende fra EDPS, men denne er ikke lenger tilgjengelig på nett.

ACTA er utarbeidet som en WTO-avtale. I fortalen for ACTA sies det at ACTA er ment å utfylle en WTO-avtale fra 1994 som kalles TRIPS (Trade-Related aspects of Intellectual Property Rights). Norge er som medlem av WTO automatisk tilsluttet TRIPS. Men til forskjell fra TRIPS er ACTA definert av WTO som en plurilateral avtale. Dette innebærer at WTO-medlemmer ikke automatisk tilsluttes ACTA.

Norge har ikke deltatt i forhandlingene omkring ACTA, og er heller ikke forpliktet av vårt WTO medlemsskap eller av EØS-avtalen til å signere eller ratifisere ACTA.

Så langt har det ikke kommet signaler fra sentale norske politikere som indikerer at noen av dem mener at Norge bør slutte seg til ACTA. Dersom de rettslige tiltakene som er foreslått i ACTA skal gjelde i Norge, må to ting skje. 1) Stortinget må vedta at Norge skal slutte seg til (ratifisere) ACTA; og 2) Norsk lov må (om nødvendig) endres slik at den blir i samsvar med ACTA.

Som det framgår av diskusjonen under er norsk lov imidlertid allerede i hovedsak i samsvar med ACTA – med to unntak: Norge opererer med et noe annet kriterium for hva som utgjør en straffbar opphavsrettskrenkelse enn ACTA. Og i Norsk erstatningsrett benyttes en annen beregnings­modell for utmåling av erstatningsbeløp i sivile opphavsrettstvister enn den som ACTA anviser. Begge disse unntakene drøftes nedenfor.

1. Innledning

ACTA er ingen populær avtale blant folk flest. I Polen ble det i 15 minusgrader den 26. januar 2012 avholdt massedemonstrasjoner i protest mot at Polen og 21 andre EU-land samme dag signerte avtalen. Kader Arif, medlem av av EU-parlamentet for Sosialistpartiet, sluttet seg til denne protesten og trakk seg dagen etter fra stillingen som EU-parlamentets rapporteur (saksordfører) for ACTA. Avtalen vil imidlertid ikke være bindende for noe land før avtalen er ratifisert av et folkevalgt organ (i Norge er dette Stortinget, i EU er dette EU-parlamentet). Selv om mange land, både innenfor og utenfor EU, har signert ACTA, så har ingen land så langt ratifisert ACTA.

Både i tradisjonelle medier og i bloggosfæren har fordømmelsen av ACTA vært massiv. Danske Ekstrabladet beskriver konsekvensene av å adoptere ACTA på følgene måte:

Hvis du f.eks. får en tatovering af et copyrightet logo, tager et billede og smider på Facebook, ja så kan du risikere at blive smidt af nettet, få en bøde eller sågar komme i fængsel! Og gør du noget tilsvarende med f.eks. musik eller film er fængsel helt sikkert indenfor rækkevidde.

Interessant nok står ingen ting i avtalen om at signaturpartene er forpliktet til å “smide” noen av nettet. Heller ikke står den at den som deler et enkelt musikkspor eller en film skal bli kastet i fengsel. At slike bestemmelser ikke er en del av avtalen mener imidlertid protestbevegelsen mot ACTA er irrelevant. De hevder ACTA er et spill for å få etablert et nytt, overnasjonalt verdenspoliti som vil være eid og kontrollert av opphavsrettsindustrien. Avtalen er bare første skritt, hevder kritikerene. Når avtalen først er etablert vil den bit for bit bli utvidet med nye, drakoniske rettslige og industrielle virkemidler som til slutt vil strupe all kreativitet og frihet.

Møtene i den 11-stats gruppen som har forhandlet ACTA har ikke vært offentlige. Forhandlingsresultatet (et dokument på 26 sider) ble offentliggjort 15. november 2010. Kritikere av ACTA mener imidlertid begrepene som brukes i det offisielle dokumentet er «koder» for langt mer dramatiske og drakoniske begreper som bare forhandlingspartene fullt ut forstår.

ACTA er tilsynelatende en handelsavtale, men med strafferettslige elementer. Det er uvanlig for en handelsavtale. Kritikere sier at dette er opphavsrettslovgiving utkledd som en handelsavtale.

ACTA-avtalen inneholder en bestemmelse om at det skal opprettes en permanent arbeids­gruppe som løpende skal arbeide med revisjon og oppfølging av avtalen. Siden den teknologien som muliggjør forfalskninger og distribusjon av ulovlige kopier er i kontinuerlig utvikling kan dette virke som et nyttig arrangement dersom avtalen ikke etter kort tid skal bli overkjørt av den tekniske utviklingen. Kritikerene hevder imidlertid at denne arbeidsgruppen blir etablert for at opphavsrettsindustrien lett skal kunne utvide avtalen med stadig mer drakoniske rettslige og industrielle tiltak.

Den permanente arbeidsgruppen vil bare ha forslagsrett. Det vil være opp til signaturpartenes folkevalgte organer å ratifisere eller avslå endringer i avtalen. Avtalen kan dessuten når som helst sies opp ensidig av hver enkelt av signaturpartene (med 6 måneders varsel). Men dette gir ikke god nok sikkerhet mot utglidning, hevder kritikerene. Konfrontert med en salamitaktikk vil teknologi-inkompetente politikere ikke være i stand til å stå i mot at opphavsrettsindustrien skive for skive tilraner seg mer og mer makt på bekostning av det sivile samfunnet.

Symptomatisk for denne kritikken av ACTA er teksten: “The only ting you need to know about ACTA”, av Rick Falkvinge, grunnlegger av det svenske Piratpartiet. Falkvinge mener det er helt unødvendig å lese avtaleteksten for å mene noe om ACTA. Det eneste man trenger å vite, ifølge Falkvinge, er at opphavsrettsindustrien har et sterkt ønske om å få ACTA ratifisert. Hva som faktisk står i ACTA-avtalen er uvesentlig. Denne teksten er et forøvrig et eksempel på hva nettet på sitt verste kan gjøre med en politisk diskurs. Falkvinges argumentasjon utgjøres i sin helhet av i alt ni hyperlenker. Hver av disse lenkene peker på en nettkommentar som omhandler et overgrep som Falkvinge mener at opphavsrettindustrien har begått. Falkvinges framstilling er således et skoleeksempel på brudd på den aller første normen i Arne Næss' saklighetslære (unngå tendensiøst utenomsnakk). Samtlige argumenter Falkvinge framfører mot ACTA i denne teksten handler så langt jeg kan se om noe helt annet enn ACTA.

2. Avtaleteksten

I motsetning til Rick Falkvinge mener jeg man bør ta seg tid til å studere teksten. Den endelige og offisielle teksten til avtalen ble publisert i april 2010 og kan blant annet lastes ned fra nettstedet til Europakommisjonen. Min analyse baserer seg på lesing av denne teksten.

Nedenfor er min foreløpige analyse av de mest kontroversielle delene av avtalen som handler om Internett og ytringsfrihet. Det vil si avsnittene som dreier seg om kriminalitetsbekjempelse (Criminal Enforcement) og om håndheving av immaterielle rettigheter på det digitale området (Enforcement of Intellectual Property Rights in the Digital Environment).

Vage formuleringer

Slik jeg leser avtalen, så er mange av de foreslåtte tiltakene kun vage formuleringer på festtalenivå. Avtalen innebærer for eksempel at “kompetente myndigheter” hos signaturpartene (the Parties) må ha den nødvendige ekspertise til å bekjempe kriminalitet på det immaterielle området, og at signaturpartene bør oppmuntre til at det blir samlet inn statistikk om immaterielle krenkelser, osv. Kritikere hevder at denne vagheten i seg selv er farlig, fordi det kan «skjule» seg langt mer drastiske tiltak bak de vage formuleringene enn de som faktisk er beskrevet i teksten. Dette kan umulig stemme. En internasjonal avtale er som en kontrakt. Uansett hva som har blitt sagt i utkast, møtereferater og fortrolige samtaler på bakrommet, så er det bare den teksten som er ratifisert av folkevalgte organer som er rettslig bindende for signaturpartene.

Når det gjelder konkrete rettslige tiltakene som signaturpartene vil bli forpliktet til å sette i verk, så dreier det seg om forholdsvis få tiltak. Jeg finner kun to elementer i avtalen som ikke allerede er en del av gjeldende rett i Norge, nemlig kriteriet for at at ulike krenkelser kan utløse strafferettslige reaksjoner, og modellen for å beregne det sivilrettslige erstatningsansvaret ved ulovlig kopiering. Jeg drøfter begge i detalj lenger nede,

Et typisk eksempel på hvordan avtalen ordlegger seg er avtalens artikkel 27.4, der det står:

A Party may provide, in accordance with its laws and regulations, its competent authorities with the authority to order an online service provider to disclose expeditiously to a right holder information sufficient to identify a subscriber whose account was allegedly used for infringement

Det dreier seg altså om å konstatere at signaturlandene kan lovfeste at tjenestetilbydere kan beordres av en dommer el.l. å utlevere abonnementsdata til rettighetshavere. Det står ikke engang at de skal gjøre dette, bare at de kan (may).

Dette er forøvrig et tiltak jeg personlig er sterkt i mot, og som jeg tidligere har protestert i mot. Men nå er altså denne bestemmelsen, helt uavhengig av ACTA, blitt en del av norsk lov, akkurat som den allerede, i form av det såkalte IPRED-direktivet er en del av EU-retten. Forslaget er selvsagt like uspiselig når det er innlemmet i ACTA, men ACTA utgjør altså ingen forskjell siden dette allerede er gjeldende rett i Norge og i EU.

Industrisamarbeid

En mye kritisert bestemmelse er artikkel 27.3:

Each Party shall endeavour to promote cooperative efforts within the business community to effectively address trademark and copyright or related rights infringement while preserving legitimate competition and, consistent with that Party's law, preserving fundamental principles such as freedom of expression, fair process, and privacy.

I et PDF-notat hevder organisasjonen EDRi at ACTA med dette åpner opp for at det opprettes private para-legale institusjoner som kan brukes av private aktører etter deres eget forgodtbefinnende til å krenke nettbrukerenes personvernrettigheter og rettssik­kerhet, jf.:

This obligation legitimises and promotes the policing and even punishment of alleged infringements outside normal judicial frameworks. The scale and extent of such measures is to be decided by private companies. (EDRI, ACTA and its impact on fundamental rights, 2011)

Det er for meg en gåte hvordan EDRi klarer å tolke teksten slik de gjør. I Norge og de fleste andre land finnes det lover som sikrer publikum mot at private tar seg til rette og agerer politi, påtalemyndighet og dommer. ACTA ugyldigjør ikke disse lovene. Eventuelle «cooperative efforts» kan kun finne sted i tråd med gjeldende rett, og da er det mer naturlig å tenke seg at industri-aktører samarbeider om slike ting som holdningskampanjer og retningslinjer for brukerskapt innhold. Men dersom slike «cooperative efforts» skulle munne ut i institusjoner som handler i strid med personopplysningsloven, alminnelig rettssikkerhet, eller overordnede menneskerettigheter som European Convention on Human Rights og The EU Charter of Fundamental Rights, så er dette ifølge norsk rett og EU-retten lovstridig. Og det vil fortsatt være lovstridig i land som ratifiserer ACTA, fordi disse lovene vil være overordnet ACTA.

Straffbart medvirkningsansvar

I artikkel 23.4 står det at signaturpartene skal ha lover som gjør det straffbart å medvirke (aiding and abetting) til brudd på immaterielle rettigheter. Noen kritikere av ACTA mener at medvirkning til opphavsrettbrudd ikke bør være straffbart. Andre kritikere hevder at denne bestemmelsen kan lede til en funksjons­utglidning der det straffbare medvirkning­ansvaret omfatter stadig flere, som for eksempel tjenestetilbydere og søkemotorer.

Når det gjelder den første innvendingen, så har det seg slik at det straffbare medvirknings­ansvaret allerede er en del av både norsk rett og EU-retten, slik at ACTA på dette området bare stadfester gjeldende rett. Når det gjelder den andre innvendingen, så kan enhver rettslig bestemmelse bli utsatt for funksjonsutgliding. Formuleringen i ACTA gjør det verken mer eller mindre sannsynlig at medvirkningsansvaret utvides.

Kommersiell skala

I artikkel 23.1 står det at signaturpartene skal legge til rette for bruk av strafferettslige sanksjoner mot ulovlig kopiering og varemerkeforfalskninger i kommersiell skala (commercial scale). Denne formuleringen benytter et annet kriterium for strafferettslig ansvar enn det som benyttes i dagens norske åndsverklov.

I norsk lov kan det sanksjoneres både strafferettslig og sivilrettslig mot opphavsrett­krenkinger, og kriteriene for å utløse straffeansvar og sivilrettslig erstatningsansvar er forholdsvis like.

I norsk åndsverklov finnes det en bestemmelse som sier at man har rett til å kopiere opphavsrettslig beskyttet materiale til privat bruk når dette ikke skjer i erhversøyemed. Denne retten gjelder imidlertid ikke dersom eksemplaret som kopieres allerede er en ulovlig framstilt kopi, eller et eksemplar der vernede tekniske beskyttelsessystemer er omgått (jf. åvl. § 12 fjerde ledd). Åvl § 54 annet ledd og § 55 tredje ledd setter imidlertid som vilkår at det foreligger forsett for å utløse straffeansvar eller erstatningsansvar ved overtredelse av åvl. § 12 fjerde ledd. ACTA mangler denne koblingen mellom ansvar og forsett. I stedet, sier ACTA, skal ansvaret knyttes til det merkelige uttrykket “kommersiell skala”, men uten å gi dette uttrykket noen klar definisjon. Det sies bare at dette som et minimum bør omfatte kommersielle aktiviteter som gir utøveren en direkte eller indirekte økonomisk fordel. Det er etter min mening ikke spesielt klargjørende.

Selv om ACTA opererer med andre kriterier enn åndsverkloven for å utløse straffeansvar, er dette neppe en endring som vil få store praktiske konsekvenser. Selv om dagens åndsverklov åpner opp for at strafferetten kan brukes mot ulovlig kopiering, er i praksis alle saker som handler om ulovlig kopiering i Norge sivile, ved at den hvis opphavrett er krenket tar ut et sivilt søksmål mot den som krenker. Om man bytter ut “forsett” med “kommersiell skala” i åvl § 54 annet ledd vil vi neppe få flere straffesaker mot fildelere.

Uansett mener jeg at uttrykket “kommersiell skala” er uheldig. Uttrykket er for upresist til at det bør brukes rettslig, og jeg mener at strafferetten bare bør kunne benyttes mot forsettelige vinningsforbrytelser på det opphavsrettslige området. Bestemmelsen kan videre tolkes slik at “kommersiell skala” også omfatter ikke-kommersiell fildeling mellom privatpersoner dersom virksomheten har et visst omfang. Jeg mener strafferetten ikke bør kunne brukes i slike saker, og at dagens praksis, med adgang til å gå til sivilt søksmål mot ikke-kommersielle fildelere, er tilstrekkelig for å ivareta rettighetshaverenes interesser.

Erstatningsbeløp

ACTA forplikter signaturpartene til å legge til grunn at tap ved opphavsrettskrenkelser kan måles i markedsverdien av de av de produkter som er forfalsket eller kopiert. I artikkel 9.1 heter det:

In determining the amount of damages for infringement of intellectual property rights, a Party's judicial authorities shall have the authority to consider, inter alia, any legitimate measure of value the right holder submits, which may include lost profits, the value of the infringed goods or services measured by the market price, or the suggested retail price.

Denne måten å beregne erstatningsbeløp på benyttes ikke i Norge i dag. I åndsverkloven § 55 står det bare at:

Skade som voldes ved overtredelse […] kan kreves erstattet etter alminnelige erstatningsregler

I praksis betyr dette at den part som har lidd skade bare har rett til å få erstattet det umiddelbare økonomiske tap vedkommende er påført pga. den klanderverdige handlingen. I den tidligere omtalte Napster.no-saken forsøkte rettighetshaverene å få en erstatning beregnet ut fra markedsverdien på hver enkelt fil, multiplisert med antall nedlastinger. Med utgangspunkt i denne beregningsmodellen (som altså er den modellen ACTA mener bør brukes) mente saksøker at tapet var på NOK 540000. Retten forkastet imidlertid denne modellen, og tok i stedet utgangspunkt i hvor mange av de brukerne som lastet ned musikk fra Napster.no som ville kjøpt musikken på lovlig måte dersom ulovlig nedlasting ikke hadde vært mulig. Basert på dette fastsatte retten skjønnsmessig det økonomiske tapet til NOK 75000. Deretter plusset retten på 25000 som erstatning for andre kostnader (som arbeidet med å oppspore saksøkte, etc.) slik at erstatningsummen endte på NOK 100000 – altså mindre enn en 1/5 av det beløpet saksøkers og ACTAs beregningsmodell ville ha gitt.

3. Oppsummering

Skal jeg oppsummere min analyse av ACTA, så mener jeg at avtalen er kritikkverdig fordi avtalen har elementer som kan ha en avkjølende effekt på ytringsfriheten. Men det må samtidig understrekes at det ikke er snakk om helt nye elementer. Noen av disse elementene, som medvirkningsansvaret, har lenge vært en del gjeldende rett. Andre ble innlemmet i norsk rett så sent som i fjor (når Stortinget vedtok datalagringsdirektivet).

Uttrykket “kommersiell skala” er dårlig, men det vil neppe ha særlig praktisk betydning om dette uttrykket blir tatt inn i norsk rett.

Den nye beregningsmodellen for sivilrettslig erstatning ved ulovlig kopiering som ACTA vil innføre er etter min mening uproporsjonal og bryter med norsk rettspraksis. Men det dreier seg bare om å skjerpe sanksjonene mot en handling som allerede er rettstridig. At det kan bli mer kostbart å tape et sivilt søksmål om ulovlig kopiering av kommersiell musikk og film er nok lite hyggelig for de som driver med slikt – men noen trussel mot ytringsfriheten er ACTAs beregningsmodell for erstatningsbeløp ikke.

For å gjøre det klart hva jeg mener: ACTA er ingen god avtale. Men den bør kritiseres på grunnlag av hva som faktisk står i den, ikke på grunnlag av hva man tror står i den, eller fordi man ikke liker opphavsrettsindustrien.

Når alt kommer til alt, så er de rettslige tiltakene som man finner i ACTA i hovedsak allerede gjeldende rett i USA, EU og Norge. ACTA vil altså neppe gjøre større skade på ytringsfriheten og det frie Internett, enn den skade som allerede er skjedd gjennom lover som allerede er vedtatt, som datalagringsdirektivet.